肖成 | 陪审制：国家权力的支配与再分配
陪审制：国家权力的支配和再分配
作者：肖成，新加坡国立大学
原文载《法律和社会科学》第3卷（2008）
正文
陪审制与政治的关系，在当今中国隐含着合法性这一重要命题，同时陪审制和政治架构也密切相关。研究者高举着司法民主化的大旗力挺陪审制，但对司法民主的认识往往要么停留在强调其防止腐败、保障司法公正等功能层面；要么以一种官方或近官方的意识形态话语强调它的人民当家做主的意义。但事实上，如果沿着另一条线来考察陪审制，也许会发现它的实质是对国家权力的分享，陪审制对政治架构的深远影响使它长时间被称为一个宪政意义上的焦点。
陪审制对国家权力的分享主要有两个方面：
第一，公民参与司法决策，分享司法这种国家垄断的权力。并且，这种参与是独立的，不受国家支配的。司法权由国家垄断的理念是现代国家的基础之一，这个理念支撑起了像罪刑法定、禁止私刑这样的基本原则。大陆法系国家的一部刑法典所反复说的，无非就是一个概念—刑罚权专属于国家。当然，公民的参与也是通过审判这一国家垄断的程序，表面上并无违背国家垄断司法权这一个判断。但请注意，垄断司法权的国家其实是那一群通过选举或任命或其他方式掌握权力的技术性官僚。
第二，公民参与司法决策所依据的是公民的一般知识，而非司法系统这个官僚系统所共有的一般知识。前者并不必然排斥后者，但前者须受到必要的尊重，而这种对公民一般知识的尊重构成了陪审员独立的原因，过多地强调法律只会要么使陪审员沦为法官的附庸，要么使陪审员完全认同法官们的知识规则，成为他们中的一员。这种尊重体现在英美法系上是陪审团的裁决一般情况下不得经受审查。而这种尊重也依赖于英美法系中法官的政治化和较大的自由裁量权，注意各种“衡平因素”，法律大门向各种非法律因素敞开。公民的常识不仅如一般所说，决定了案件的事实，也影响了法律的适用。事实上，事实和法律很难分开。相比之下，大陆法系严格的技术法条主义严重排斥公民的一般知识，而追求精确的法律解释。
正是因为陪审制这种对国家权力的分享，所以托克维尔早在《论美国的民主》一书中写道：“陪审制首先是一种政治制度。应当始终从这个观点评价陪审制度。”陪审制与国家权力之间的关系，从陪审制适用的范围上表现得尤为明显—主要是刑事案件，以及极少数的民事案件，而这一点同样为大部分的中国研究者所忽略。忽略的原因倒不是因为没有注意到这个问题，而是简单地把陪审制看成是保障司法公正的工具—既然能把保障公正，那何不适用于民事？这种观点忽略了它与国家权力之间的特定关系。
图：法庭上的芙泥涅
事实上，陪审员行使审判权实质是对国家所垄断的司法权力的一种分享。而陪审制在启蒙思想家那里所取得的重要性也基于此，基于对国家权力滥用的担忧，基于公民所接受的审判应来自于他的同类这种理念。早在1275年，英国的《威斯敏斯特条例》第1条就明确规定刑事案件原则上必须实行陪审，而1688年的英国《民权法》和1689年的《权利法案》将陪审制作为保障人民权利与自由的一项宪法原则。所以，美国宪法第五修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判。”而第六修正案则将获得陪审团审判规定为公民的基本权利。而民事案件，基本上都属于公民对私权的处分，属于公民向国家寻求仲裁以求解决纠纷，而代表国家的法官只是一个中立的裁判者而已，这时候，陪审制并不是必须。
而事实上，即便法律规定了民事案件中当事人可以选择陪审团审判，但实践并不尽如人意，有快绝迹的趋势。陪审制在美国刑事案件的盛行根源于英美的对国家深深不信任的传统。而同时，英美政府属于典型的消极回应型政府，国家权力的相对收缩和国家与社会的相对分离也为陪审制这种人民主权原则的直接实现提供了空间。相反，大陆法系严格坚持罪刑法定，坚持犯罪其本质是对社会的侵害，只有国家才享有刑罚权，同时严禁私刑。大陆法系国家坚持对司法权力垄断的理念妨碍了陪审制的发展，尽管陪审员由国家任命，与法官一样代表国家，在一定意义是行使而非分享国家权力。
陪审制是人民对国家司法权的分享，这一点已经被宪政史所证明。法国大革命民众强烈要求推行陪审制，其背景就是封建绝对主义国家对司法权的垄断，以及随之而来的对司法权的滥用。法国大革命的这种对陪审制的追求和期待反映出一种对国家的质疑和敌对，体现的是自由主义的政治理想，而不是我们现在所赋予陪审制的功能。接受同类的审判、分享国家的权力，这种理想，一直贯穿到美国宪法。
但社会主义国家宪法中对陪审制的规定也许根本不同，其实是一种政治宣言，是关于社会主义民主的一种理想表达。当然，如有些学者所指出的，陪审制在这时，已经沦为一种政治工具。既然社会已经等同于国家，国家垄断了所有权力，此时人民直接行使权力也只是完全依附于国家，完全不能同国家对抗。陪审制成了一种政治点缀，陪审的进行如同公审大会一样，只是展现国家权力、万民附和的仪式，不再具有宪政意义。
陪审制不仅为公民分享国家权力提供了契机，同时也促使国家权力由中央向地方转移。这是任何期待以陪审制来加强司法独立、打破司法地方化格局的中国研究者所必须警惕的。人民陪审员并不必然像某些学者所预言的那样走向独立，摆脱法官及其他方面的控制，相反，法官这一群体，即便经常受制于地方，但总体而言必须遵循这个群体的共同准则，如对法律负责，因担心来自于上级和社会的监督而必须相对合理地解释和运用法律。陪审员，特别是像中国这样，陪审员并非大规模随机抽选，由于缺乏必需的职业忠诚度以及违反职业纪律所带来的风险，更容易被操纵，更容易地方化。
事实上，陪审制在北美殖民地全盘移植，相当程度上是建立在当时各殖民地各自独立，法律不统一的基础上。而陪审制长期实践的一个结果是，我们永远无法期待美国法制有统一的一天。再追溯陪审制在英国的发源，虽然一般认为，它在12世纪的兴起是由亨利二世推动，旨在强化中央集权，削弱地方封建势力。所以，当时充任陪审员的往往是了解案情的邻居，而通常将当地官员排斥在外。所以，陪审制的推行“切断地方与陪审不恰当的关系链”。
但这种解释似乎夸大了当时英国的司法中央集权化，达玛什卡指出，陪审员尽管早期是由邻居充任，但这不过是司法职能未分化的体现，而即便如此，陪审员的主体还是地方的绅士们。陪审制不是中央控制地方的司法工具，也不能使地方司法摆脱地方士绅的控制；相反，陪审制为司法的地方化提供了最直接的工具，而中央王室法院的成功只停留在民事案件。
陪审制与政治架构的另一层意义在于陪审制与科层制的不相容。英美陪审团制度的成功相当程度在于其司法体系呈现出协作制特征，在协作制体系下，法官是消极退让的，他无须对上负责，初审法院与上诉法院的区分更主要是职能上的分化，而不是一种上下级关系。初审法院的判决往往被视为终局性的，并不接受上级法院的主动审查。由于缺乏这样的压力，所以法官才能消极充当审判的“主持人”，任凭12个普通人去决定被告的生死、刑罚。
相反，大陆法系司法制度的科层化往往抑制了陪审员的积极性，压缩了陪审制的活动空间。大陆法系的法官更像国家公务员，基层法院的法官是大学毕业刚进法院的小伙子，上级法院的法官们往往是在法院系统浸淫多年的长者们，这之间的过程是不断的晋升。即便现在大陆法系也已经极力强调法官的独立性，但这种科层制的晋升体系无可避免地导致了法院系统上下级关系的形成。
同时，上级法院作为领导者，为了保证下级法院判案事实清楚、适用法律准确，经常有一种积极性去审查下级法院的案件判决。于是初审判决除了要经受来自于当事人的上诉，要更多面对的是上级关于法律和事实的全面审查，这也就是为什么大陆法系的初审判决往往只被当成判决的一个阶段的原因。在这种情况下，即便没有像中国这样严格的错案追究制，但下级法官们始终要做的都是去获取上级的认同。这样严密的科层制使得陪审员这一外来人员在这里始终沦为一种陪衬。法官必然是控制他们而非依赖他们，他们既不能完全决定案件—案件始终要上报，也不能承担案件被上级法院否决所带来的显性或隐性的晋升效果。
对中国而言，所有推崇陪审制的防止腐败、保障司法公平、补充法官知识等功能的研究者必须注意，陪审制的成功与否不在于它的功能，而在于它是否能让法官们接受并喜欢。因为无论如何，法官们才是案件的主宰，他们第一时间了解案情，控制程序的进行，按他们的工作需要确定开庭、宣判时间。但应看到，陪审制通常被认定的这些功能都是在反对法官群体，陪审制实在没有什么让法官喜欢的地方，除了缓解法院审判员不足的压力外。尤其要注意，法官们对专家陪审员的欢迎其实不是对陪审制的欢迎，反而是一种抵制，换言之，法官所需要的是专家证人，而不是陪审员，他们需要利用这些专业知识使审判更有效地进行。大部分的陪审员只提供所谓的“生活知识”，但至少在目前，很难说法官有这方面的匮乏和需求。
而关于知识，另外要注意的一点是，科层系统的有效运行在于其知识规则的一致性，这就是为什么科层化较严重的大陆法系极端地强调法律成文化、司法适用统一化的原因。而当上级法院认可下级法院的判决时，通常是知识遵循的统一，具体来说，就是认可下级对法律的解释和适用。可以看到，陪审员完全不在这个知识领域内，如何达成统一？尽管有培训，但培训后能增长几何，能否达到审判的需要？同时，这种培训极有可能在向陪审员传递一个信息：他们需要增进法律知识，而这，又方便了法官在审判中以法律知识的名义诱导和控制陪审员。
更要命的是，这种培训导致了陪审员和法官权力失衡的格局，使陪审员直接感觉不如法官。也许更多时候，法律并不简单如霍姆斯所说是经验而非逻辑的产物，法律是权力支配的结果。
陪审制的反科层化倾向使它往往盛行于司法职能未分化，法官群体还未形成的初级阶段。可以看到，陪审制12世纪在英国的兴起是因为当时英国习惯法如一片丛林，完全不统一；司法是极其粗疏，完全没有发展出像当时欧陆国家严格缜密的法定证据制度；法官也只是国王的一般委任，在身份上并不区别于普通官员。所以这时候的陪审团既提供证据，又进行审判。
也许不必过多指责知情陪审团，说它“既当裁判者，又当运动员”，事实上，知情陪审团是必由路径。延安时代的陪审制，据现有资料，基本上都是“邻居”，而正是陪审员对案件的熟悉和他们与案件的相关度才为他们的审判提供了正当性。同时还可以比较的是，延安时代法官同样没有形成身份认同，科层化在延安时代一直没有形成，反而被当成批判的对象。
新中国成立初期也曾有过加强陪审制的努力，但我们看到，整个法院系统不可避免地陷入到科层化当中去，“形式主义”盛行，陪审制流于形式。最高层展开了一系列的反官僚化的努力，努力恢复到延安时代和人民群众打成一片的状况，但这结果只能是极端的反智主义和长久的动乱。而现在的这一场浩浩荡荡推进陪审制的运动，在一个可以预期的时间段里，很难有实质性的效果。
陪审制其本身就是一项公民分享国家权力的政治制度，而这种分享根本就是像中国这样的能动主义国家所坚决排斥的。而美国推行陪审制的成功一部分原因就在于其本身是一个回应性的国家，国家权力受到节制，所以才为陪审制留出了权力空间。美国成功的另一部分原因也在于其法院体制的协作性特征，但这一点，同样为中国这样的大陆法系国家所缺乏，这里有的只是严密的科层制。而科层制天生的排外性使得参与审判的公民往往成为法官们的附庸，特别是在法律对公民的参与程序和权力规定过于稀疏，法官的程序主导性过强时。
所以，也许如达玛什卡所说：“一个明显的能动国家不喜欢自治的社团组织和自生自发的社会行动，但却试图将公民纳入到它的计划之中，并且使他们效力于它的政策。其结果是，能动主义的法律程序支持公民参与各种辅助性仪式—主要是作为一个效忠并增援政府政策的合唱团。但是，科层式组织中的官僚对待这种公民参与的态度又如何呢？他们可能甚至对这种仪式性的和无伤大雅的角色也侧目而视，认为这是业余水平的瞎搅和，对有序和有效率的技术任务之履行的干扰。简言之，虽然能动主义的取向会将公众吸引进来，但科层式结构又会把他们排除在外。由此所导致的紧张即便是在无关紧要的问题上也可能浮现出来。”
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